【珠海律師、珠海法律咨詢、珠海律師事務(wù)所、京師律所、京師珠海律所、京師合肥律所】
作者簡介：朱政，執(zhí)業(yè)律師，北京京師（合肥）律師事務(wù)所主任，國家高級經(jīng)濟師。最高人民法院和國臺辦特邀“總對總”調(diào)解員，最高人民檢察院和省級人民檢察院民事、行政訴訟監(jiān)督案件咨詢專家，第八屆中華全國律師協(xié)會破產(chǎn)與重整專業(yè)委員會委員、第九屆中華全國律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會委員，第八屆、第九屆安徽省律師協(xié)會常務(wù)理事、紀(jì)律委員會常務(wù)副主任，安徽省高級人民法院、安徽省司法廳確定的安徽律師調(diào)解員，安徽省《民法典》講師團成員，合肥、六安、宿州、德州、淄博、日照、晉城、綏化、固原、嘉興、濮陽仲裁委員會仲裁員。
《中華人民共和國民法典》已于2021年1月1日起施行，作為新中國第一部以“法典”命名的法律，民法典具有里程碑式的意義，被譽為“社會生活的百科全書”。民法典聚焦現(xiàn)實社會的熱點、難點，內(nèi)容豐富鮮活，每一個條文都關(guān)乎社會生活的方方面面和我們每個人的衣食住行，規(guī)范了各類民事主體的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，從基本原則到具體法條、從公民權(quán)利到市場經(jīng)濟、從私人生活到人格權(quán)利、從出生到死亡，民法典影響著我們每個人的生活。
為了讓讀者進一步了解《中華人民共和國民法典》的新變化，我們特地開設(shè)了【首案說法】欄目，邀請到北京京師（合肥）律師事務(wù)所主任朱政律師。他將結(jié)合民法典并以各地剛剛審判的第一案為例，為大家進行細致地解讀。
2021年4月13日，市場監(jiān)管局接到反映杭州某樓盤在公共區(qū)域違規(guī)使用攝像頭違法抓拍消費者面部的舉報。2021年4月16日和19日，根據(jù)舉報，市場監(jiān)管局對某樓盤售樓處進行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)售樓處主入口有1臺人臉抓拍機（攝像頭），次入口有1臺人臉抓拍機（攝像頭），大廳處有2臺人臉抓拍機（攝像頭），主入口銷售接待臺平放著一塊寫有“本售樓處安裝有人臉識別系統(tǒng)，您已進入視頻監(jiān)控區(qū)域，我們承諾保護您的人臉等信息安全。詳情可掃描二維碼或詢問接待人員了解”的告示牌，財務(wù)室擺放有1臺人證識別一體機，地下一層營銷辦公室電腦中有“**云客”客戶管理系統(tǒng)，“**云客”平臺案場全量到訪記錄模塊儲存有109029張人臉照片。
經(jīng)調(diào)查取證，市場監(jiān)管局認定當(dāng)事人有如下違法事實：為促進銷售，當(dāng)事人開展了全民營銷、老帶新獎勵、中介分銷轉(zhuǎn)介等營銷活動，并于2020年11月通過安裝攝像頭人臉抓拍系統(tǒng)，識別區(qū)分案場訪客來源。每當(dāng)有來訪人員到達售樓處，４臺人臉抓拍機就會抓拍記錄下來訪者的人臉信息，并儲存在服務(wù)器上，在消費者簽訂《商品房買賣合同》時，他們會通過消費者身份證信息和人臉再次識別，匹配出其首次到訪時間、到訪次數(shù)等信息，用來區(qū)分購房者的來源渠道，并據(jù)此來與分銷商或推薦人結(jié)算傭金獎勵。
從2020年12月9日起，售樓處入口處開始擺放“本售樓處安裝有人臉識別系統(tǒng)，您已進入視頻監(jiān)控區(qū)域，我們承諾保護您的人臉等信息安全……”的告示牌；同時，在人證對比機旁擺放了“刷證時會采集您的人臉及個人信息，用于查詢來訪記錄和簽約管理，我們承諾保證您的人臉等信息安全……”的告示牌，但是兩個告示牌都沒有明確告訴消費者其收集、使用信息的真實目的和范圍。最終，市場監(jiān)管局對某樓盤的開發(fā)商依法作出責(zé)令改正并罰款25萬元的行政處罰。
人臉信息作為一種典型的個人生物信息，屬于敏感個人信息，具有難以更改性和泄露后損害的不可逆性，一旦泄露將會是終身泄露，無法替換也極難逆轉(zhuǎn)。近年來，伴隨著人臉識別技術(shù)的快速發(fā)展，由此衍生的技術(shù)誤差風(fēng)險、信息泄露風(fēng)險和算法歧視風(fēng)險不斷攀升，造成人民群眾人身、財產(chǎn)上的安全風(fēng)險和心理上的安全隱憂，加大對人臉識別中的個人生物信息處理進行法律規(guī)制的力度已到了刻不容緩的時刻。
上述案例就涉及到算法歧視風(fēng)險，售樓部將收集到的人臉信息進行搜索和匹配，其目的是用于對自訪客戶和中介渠道客戶的分類，用于精準(zhǔn)營銷。但，這種將人臉識別用于客戶分類的做法直接侵害了購房者的平等權(quán)益，究其實質(zhì)是一種算法歧視。現(xiàn)實中，甚至發(fā)生了有的購房者為了避免被算法歧視，戴著頭盔看房，相關(guān)視頻還一度引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議。
為此，《民法典》人格權(quán)編對個人信息的保護做了專門的規(guī)定，其第一千零三十四條規(guī)定，“個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等?！痹摋l明確了個人信息的定義，將人臉這類的生物識別信息納入《民法典》的保護范疇。第一千零三十五條規(guī)定，“處理個人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件：（一）征得該自然人或者其監(jiān)護人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（二）公開處理信息的規(guī)則；（三）明示處理信息的目的、方式和范圍；（四）不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，首先應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，其次還必須明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并在經(jīng)消費者同意后依法收集、使用。上述案例中，售樓部采集、使用消費者個人信息，目的在于準(zhǔn)確區(qū)分消費者來源渠道，便于與分銷商或推薦人結(jié)算傭金或獎勵，目的是為了自身成本控制和精準(zhǔn)營銷，與消費者利益無關(guān)，雖然已經(jīng)以文字的方式告知了消費者，但并沒有賦予消費者對個人生物信息的采集同意或者拒絕的權(quán)利。因此，該行為仍然違背了《民法典》個人信息保護的相關(guān)規(guī)定，除應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰外，消費者還有權(quán)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。
人臉信息屬于敏感個人信息，除遵守《民法典》關(guān)于個人信息處理和保護的規(guī)定外，還需要遵守《個人信息保護法》關(guān)于敏感個人信息方面的特殊規(guī)定。
首先，經(jīng)營者要積極踐行“告知-同意”原則，不能認為自己采取了設(shè)置告知標(biāo)識就算已經(jīng)履行了自身的法定義務(wù)，而是應(yīng)當(dāng)通過書面形式告知消費者，使他們獲知經(jīng)營者對面部生物識別信息的處理目的、處理方式、保存期限等信息，并事先取得他們的單獨同意。其次，應(yīng)控制帶有人臉識別功能設(shè)備的數(shù)量和覆蓋區(qū)域，同時為消費者提供除人臉識別以外身份驗證方式，賦予他們充分的選擇權(quán)利。再次，經(jīng)營者如需存儲人臉信息，必須采取安全措施存儲和傳輸，如加密存貯和傳輸人臉信息，并采用物理或邏輯隔離方式分別存儲人臉信息和個人身份信息等，即針對不同層級的數(shù)據(jù)采用不同級別的安全措施，同時在完成驗證或辨識后應(yīng)立即刪除人臉圖像。最后，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)全面建設(shè)數(shù)據(jù)安全的合規(guī)體系，定期進行個人信息保護影響評估，建議經(jīng)營者按照《信息安全技術(shù)數(shù)據(jù)安全能力成熟度模型》的相關(guān)要求，結(jié)合律師團隊和數(shù)據(jù)安全團隊對數(shù)據(jù)保護現(xiàn)狀的調(diào)研結(jié)果，從組織架構(gòu)、制度流程、技術(shù)工具以及人員能力四方面來進行合規(guī)體系建設(shè)，做到合法、合規(guī)地經(jīng)營。